Viés positivista do projeto de Código Penal

Já vi muita gente vaidosa. Já vi muito pavão. Já ouvi muito vitupério. Mas nunca antes lera algo semelhante à declaração que encabeça a segunda parte da proposta do novo Código Penal, elaborada por uma comissão de juristas a pedido do Senado.

Trata-se de uma frase de Tobias Barreto, intelectual sergipano do século 19. Afirmada pelo autor, tem o peso de sua opinião pessoal. Reproduzida pelos notáveis, como preâmbulo do trabalho feito, credencia-o por inteiro à cesta de lixo inorgânico. A frase, diz assim: "O Direito não é filho do céu. É um produto cultural e histórico da evolução humana".

Compreenda, leitor, a natureza do problema. Existem correntes conflitantes na Teoria do Direito. Cada qual com sua lógica intrínseca. Com essa frase, os formuladores do anteprojeto assumem a cultura e a história como determinantes do Direito positivo e rejeitam o Direito Natural. Não pensavam assim os legisladores do antigo Código Penal. Nem pensa assim a sociedade brasileira, que tem enraizado em sua cultura o caráter determinante e universal de certos princípios morais sobre as leis dos povos.

Abro parêntesis: é por força da lei natural, por exemplo, que nos indignamos quando uma mulher iraniana é morta a pedradas ou quando o regime cubano efetua prisões por delito de opinião. Fecho parêntesis.

Tampouco nossos constituintes de 1988, que esculpiram na Carta brasileira um elenco de princípios fundamentais e, até mesmo, cláusulas pétreas, pensavam como os elaboradores do anteprojeto do novo Código Penal. Com efeito, fosse o Direito mero produto cultural e histórico da evolução humana, princípios e cláusulas pétreas o colocariam em oposição tanto à cultura quanto à evolução.

Pois eis que o relativismo moral, associado ao positivismo jurídico, vem fazendo estragos no ordenamento jurídico brasileiro. Recentíssimas decisões do STF foram pinçar e lapidar certos princípios da nossa Constituição, ao gosto de grupos minoritários da sociedade, para forçá-la a admitir o que ela explicitamente recusa. Agora são os notáveis, convidados pelo Senado, que declaram ser, o seu anteprojeto, um produto da nossa cultura e da nossa evolução histórica.

De onde essa certeza, caras-pálidas? Quem os proclamou reflexos perfeitos da atualidade cultural brasileira e tomógrafos precisos a capturar nosso flagrante histórico? A sociedade certamente não foi porque ela discorda de diversos preceitos propostos em vosso anteprojeto. Em quantas famílias os pais permitiriam aos filhos criar sua hortinha de cannabis sativa ou operar um mini-laboratório caseiro para produção de cocaína? Quantos haverá que endossam a autorização para prática do aborto simplesmente porque a mãe tem "condições de criar o filho" que traz no ventre? Quando esse estratagema foi inventado, na Espanha, em 1983, as clínicas de aborto mantinham psicólogos contratados apenas para assinar atestados de incapacidade materna. Em qual recanto cultural do Brasil encontra guarida a descriminação do terrorismo quando seus agentes "forem movidos por fins sociais ou reivindicatórios"?

É claro que nem tudo é imprestável no anteprojeto da comissão. Mas sua mercadoria legislativa vem com esse vício redibitório que a torna imprópria para o uso. Seus autores não são tudo que pensam ser.

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De onde essa certeza, caras-pálidas?